职场上

有时会遇到这种情况：

签劳动合同时，双方约定不缴社保

看起来，劳动者拿到手的钱多了

用人单位貌似也省钱了

事实真的是这样吗？

我们也可以这么做吗？

不！这样做大错特错了！

双方不仅违法

还藏着巨大的风险

看完今天的案例

您就明白了！

【案情简介】

2011年，小蒋到厦门一家幼儿园上班，双方签订劳动合同，在劳动合同中约定：幼儿园不为小蒋办理社会保险登记和缴纳社会保险费，将每月应缴纳的社会保险费随每月工资支付给小蒋；在劳动合同期限内，如果小蒋发生工伤，用人单位不承担工伤责任，全部损失由小蒋自己承担。

之后，幼儿园和小蒋就真的按照约定执行了。幼儿园没有为小蒋办理社会保险登记和缴纳社会保险费，而是将每月应缴纳的社会保险费随每月工资支付给小蒋。

2012年2月，小蒋在工作过程中受伤了。2012年4月，厦门市人力资源和社会保障局认定小蒋所受伤害为工伤。2012年11月，厦门市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，小蒋被鉴定为十级伤残。

这个时候，小蒋要求幼儿园按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，幼儿园则按照劳动合同约定拒绝支付。

2013年1月，小蒋向区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求幼儿园按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

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最后怎么解决的呢？

仲裁过程中，仲裁庭在作出裁决前，先进行了调解。

经调解，小蒋和幼儿园达成协议，之后幼儿园按照调解书约定的期限和金额支付了小蒋相关费用。

【案情分析】

小蒋的案例中，双方争议的焦点是劳动合同中关于社会保险和工伤责任的约定是否合法有效。

小蒋主张，法律规定用人单位应当为职工办理社会保险登记和缴交社会保险费，双方关于不办理社会保险登记和工伤责任职工自负的约定是违法无效的，所以幼儿园应承担工伤责任。

幼儿园主张，约定条款是双方自愿协商一致的结果，是有效的，所以不应承担工伤责任。

到底小蒋和幼儿园之前的约定有没有效呢？

根据法律规定，有些劳动合同的约定是无效的

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劳动合同约定无效的情形有哪些？

《劳动合同法》第26条第1款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效，

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”

小蒋和幼儿园在劳动合同中约定，幼儿园不为小蒋办理社会保险参保和缴纳社会保险费，将每月应缴纳的社会保险费随每月工资支付给小蒋，这一约定可以归入违反法律、行政法规强制性规定一类。

究竟违反了哪些具体规定？用人单位是违法的，职工是否违法？参加社会保险和缴纳社会保险费是用人单位的义务，还是双方的义务？

《劳动法》第72条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

《社会保险法》第4条第1款规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴纳记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。”

看到了吧？

根据法律规定，用人单位和个人双方都必须依法参加社会保险

关于这一点

《社会保险法》在五个险种相应章节

开头第一条都进一步明确规定

第二章 基本养老保险

第十条

职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

第三章 基本医疗保险

第二十三条

职工应当参加基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。

第四章 工伤保险

第三十三条

职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

第五章 失业保险

第四十四条

职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。

第六章 生育保险

第五十三条

职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。

看到这里

有的人有疑问：“应当”是什么意思呢？

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根据《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发〔2009〕62号)规定，“应当”与“必须”的含义没有实质区别，法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”。

换句话说，《社会保险法》要求职工也必须参加社会保险

《社会保险法》第58条第1款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”

可见，小蒋和幼儿园的劳动合同中约定幼儿园不为小蒋办理社会保险登记和缴纳社会保险费，违反了上述强制性规定，是无效的。

双方在劳动合同中还约定，在劳动合同期限内如果小蒋发生工伤，用人单位不承担工伤责任，全部损失由小蒋自己承担，这一约定是否有效呢？

这一约定具有用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，与法律、行政法规规定相悖。

《社会保险法》第42条第1款规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费的，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”。

《工伤保险条例》第62条第2款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。

因此，小蒋和幼儿园的约定，不管是关于关于社会保险的，还是关于工伤责任的，都属于劳动合同法第26条第1款第2项和第3项规定的情形，因而是无效的。

通过这个案例我们能学到什么呢？

按照《劳动法》和《社会保险法》规定，职工既有享受社会保险的权利，也有参加社会保险和缴交社会保险费的义务。

参加社会保险和缴交社会保险费既是用人单位的义务，也是职工的义务。

职场中出现这种约定的原因，有的是由用人单位主动提出的，有的是由职工主动提出的，无论是哪一方主动提出的，这种约定都是无效的，对双方都有巨大的风险，得不偿失。所以，今后可别这样签劳动合同了哦！

来 源│整理自厦门人社